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Vérification du droit au séjour et délit d’aide au séjour irrégulier : intervention de Jean-Yves Leconte.

Thématique : Justice/sécurité

Date : 8 novembre 2012

Type de contenu : Intervention

M. Jean-Yves Leconte :

Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, ce projet de loi témoigne, comme plusieurs de ceux que nous avons étudiés depuis l’élection de François Hollande à la présidence de la République, de l’état dans lequel la majorité précédente a laissé la France.

Comme pour la situation sociale de notre pays, sa situation industrielle ou les déficits publics, la majorité sortante a, sur la question de la vérification du droit au séjour, procrastiné.

Elle a préféré laisser à ceux qui prendraient sa relève la responsabilité de trouver une solution qui permette la vérification du droit au séjour dans le respect de nos engagements européens et des garanties offertes par notre Constitution.

Lorsque l’on y repense, c’est assez incroyable : les gouvernements Fillon, qui ont légiféré de manière compulsive, maladive, sur le droit des étrangers, ont laissé pourtant le dispositif législatif de la vérification du droit au séjour s’étioler progressivement.

La réforme de la garde à vue, en 2011, a été imposée au gouvernement de l’époque par notre environnement juridique : Cour européenne des droits de l’homme, Conseil constitutionnel, Cour de cassation. Le Gouvernement a dû, bien malgré lui, et au dernier moment, limiter l’usage de la garde à vue aux auteurs présumés de délits punis d’une peine d’emprisonnement.

Parallèlement, la Cour de justice de l’Union européenne a considéré, sur la base de la directive Retour, pourtant négociée sous le gouvernement Fillon, que le seul séjour irrégulier ne pouvait faire l’objet d’une peine d’emprisonnement.

Les forces de l’ordre ne pouvaient donc plus faire usage de la garde à vue pour retenir les étrangers afin de vérifier leur situation et prendre ensuite les mesures de leur reconduite à la frontière si nécessaire.

C’est pourquoi la Cour de cassation en a logiquement tiré les conséquences dans son arrêt du 5 juillet 2012. Dès le lendemain matin, Mme la garde des sceaux adressait une circulaire prenant acte de cette décision jurisprudentielle, faisant preuve d’une belle réactivité.

Constatant cette réactivité nouvelle, nous pouvons vraiment nous interroger sur les raisons pour lesquelles le gouvernement précédent n’avait rien engagé pour corriger cette impasse juridique et opérationnelle, dont nul ne pouvait nier l’existence depuis, pour les plus myopes, l’arrêt du 6 décembre 2011 de la Cour de justice de l’Union européenne, Achughbabian contre France .

C’est la raison d’être de ce projet de loi : remettre en place une législation conforme avec la jurisprudence, notamment la jurisprudence européenne et celle de la Cour de cassation en matière de législation sur les étrangers en situation irrégulière.

Ce projet de loi prend acte de cette jurisprudence et supprime le délit de séjour irrégulier, ce qui était rendu inévitable par deux arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne et qui démontre bien à quel point le gouvernement précédent s’était fourvoyé.

Pendant dix ans, les gouvernements précédents de droite ont beaucoup légiféré sur le droit des étrangers. Le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, le CESEDA, n’a eu de cesse d’être modifié et remodifié.

Cinq lois sont venues bouleverser le droit des étrangers et le droit d’asile en France. Mes collègues sénateurs d’alors, tout comme les députés socialistes des précédentes législatures, avaient bataillé ferme contre un certain nombre de dispositions, concernant notamment le recul des droits des étrangers, la banalisation de leur enfermement comme technique de gestion de l’immigration, la marginalisation du rôle du juge judiciaire et le renforcement des pouvoirs de l’administration.

Les dernières dispositions qui avaient été adoptées par la droite en 2011 avaient pour objectif affiché la mise en conformité de notre législation avec la directive Retour, du 16 décembre 2008. Mais elles avaient, en réalité, dénaturé la philosophie de cette directive et il est salutaire que, dans le cadre de ce projet de loi, vous replaciez, monsieur le ministre, notre législation dans les rails.

Car la directive Retour a pour principe fondamental de ne prévoir de dispositions pénales qu’en cas d’ultimes recours, une fois toutes les mesures administratives préalables épuisées.

Le droit pénal ne devrait intervenir que pour protéger un intérêt légitime suffisant, lorsqu’aucun autre moyen, moins coercitif, ne permet d’atteindre l’objectif fixé.

Le droit pénal doit permettre d’assurer les fonctions de répression, de dissuasion, de réparation, de resocialisation qui sont les siennes, en exigeant par principe une responsabilité fondée sur une culpabilité.

C’est pourquoi le Gouvernement établit un délit de maintien sur le territoire dans des conditions conformes à la jurisprudence et dont les conditions sont précisées dans son amendement n° 39. Ce délit ne pourra être prononcé que si l’autorité administrative a mis préalablement en œuvre toutes les procédures permettant l’exécution d’une mesure d’éloignement.

La rétention ne doit être utilisée qu’en dernier recours, si des mesures moins coercitives pour l’éloignement de la personne n’apparaissent pas efficaces. Lors de la campagne présidentielle, François Hollande a d’ailleurs dénoncé le fait que le précédent gouvernement « a banalisé la rétention [en en faisant] un instrument de sa politique du chiffre alors même que, comme toute privation de liberté, elle doit rester exceptionnelle et n’être utilisée qu’en dernier ressort ».

Ainsi, dans son discours au Bourget, le 24 janvier 2012, François Hollande affirmait avec force ce qui constitue notre armature et auquel nous ne pouvons que souscrire : « Présider la République, c’est être ferme, ferme y compris à l’égard de l’immigration clandestine et de ceux qui l’exploitent. Mais c’est traiter dignement les étrangers en situation régulière et ceux qui ont vocation à l’être sur la base de critères objectifs. »

C’est bien cette philosophie qui prévaut dans ce texte et qui répond à une urgence juridique, mais qui renoue avec les valeurs républicaines en revoyant le champ des immunités du délit institué par l’article L. 622-1 du CESEDA, qui dit : « Toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irrégulier d’un étranger en France sera punie d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 30 000 euros. »

Auparavant, le champ des immunités était très faible. Avec ce texte, les immunités familiales sont élargies, tandis que les immunités humanitaires s’appliquent à l’aide désintéressée en matière de conseil juridique ou de prestations de restauration, hébergement, soins médicaux ayant pour but d’assurer des conditions de vie dignes et décentes.

Nous pouvons ainsi affirmer que ce qui était communément appelé « délit de solidarité » est supprimé. En pratique, resteront punis les passeurs, ceux qui font commerce de la situation de détresse des migrants et les complices de l’entrée sur le territoire.

Ce projet de loi répond en grande partie aux recommandations jurisprudentielles. Sur plusieurs points, il est apparu au groupe socialiste que le rôle du Parlement devait être de conforter l’esprit dans lequel il a été rédigé, en présentant quelques amendements. Le dialogue avec le Gouvernement, initié lors de l’étude du texte en commission, s’est poursuivi jusqu’à la séance d’aujourd’hui puisque nous examinerons, au cours de la discussion des articles, des amendements ayant vocation à préciser la compréhension du texte, son interprétation et la bonne prise en compte de la jurisprudence.

L’article 1er tire les conséquences de l’arrêt du 6 juin 2012 de la Cour de cassation et de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, selon laquelle un contrôle de titre de séjour ne saurait s’apparenter à un contrôle frontalier. C’est bien ainsi, car Schengen, bel acquis de la construction européenne, espace de circulation et de liberté, ne saurait être remis en cause. Bien des efforts, bien des concertations, d’harmonisations sont encore nécessaires dans cet espace.

Ainsi, par exemple, chaque pays délivre des visas de court séjour dans l’ensemble de l’espace Schengen, mais nos conditions de délivrance du même document sont très différentes d’un pays à l’autre, engendrant la fiction que nos politiques migratoires sont indépendantes les unes des autres dans l’Union européenne, dans l’espace Schengen.

Nos différences de législation, les superpositions des directives, des dispositions du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et des législations nationales rendent la gestion de cet espace particulièrement compliquée, mais la seule voie possible est l’harmonisation et la mise en conformité aux principes communs.

En tenant compte des exigences européennes, ce projet de loi renforce effectivement nos valeurs communes et l’espace Schengen.

Renforcer l’espace Schengen, sa cohérence, le caractère mutualisé de son évaluation et la bonne prise en compte des contraintes législatives et réglementaires qu’il impose doit être un combat de tous les instants, combat auquel le Sénat est très attaché. L’Espace Schengen est l’un des symboles les plus précieux de la construction européenne. Pouvoir circuler librement de Gibraltar à Gdansk, d’Athènes à Bergen est et doit rester une fierté pour l’ensemble de notre continent. Pour les citoyens de plusieurs des derniers pays intégrés dans cet espace il y a quelques années, il symbolise la réussite d’un chemin vers la démocratie et une garantie de sa stabilité.

L’article 1er affirme le principe d’une vérification du droit au séjour en vertu de l’article L. 611-1 du CESEDA. Il s’ajoute ainsi à l’article 78-2 du code de procédure pénale, qui constituait depuis la circulaire de la garde de sceaux du 6 juillet dernier la seule base légale de tous les contrôles d’identité et de vérification de droit au séjour.

Une disposition s’adresse aux étrangers, l’autre s’adresse à tous. Un contrôle autonome du droit au séjour a une pleine justification, mais présente un risque de contrôle au faciès et mérite d’être encadré. En effet, comment savoir, avant vérification, que la personne faisant l’objet d’un contrôle est française ou étrangère ? Conserver une possibilité de contrôle spécifique du droit au séjour pose la question des critères sur lesquels se fonde l’autorité de police judiciaire pour déterminer l’extranéité de l’étranger supposé afin de procéder à sa vérification.

La jurisprudence a clairement condamné le principe du contrôle au faciès qui a fait l’objet d’un rapport détaillé du Défenseur des droits.

Vous avez indiqué, monsieur le ministre, les dispositions que vous entendez prendre, en particulier avec le vouvoiement et le retour du matricule sur l’uniforme, pour que les forces de l’ordre retrouvent la place qu’elles doivent occuper au cœur du pacte citoyen comme acteur reconnu de la défense des valeurs républicaines.

Nous savons combien les dernières années ont été difficiles pour les forces de police, combien le manque de moyen, conjugué à un discours stigmatisant des autorités politiques sur l’immigration, les étrangers, la jeunesse, a pu induire des comportements incompris de l’extérieur et qui ont jeté le trouble sur la relation entre la police et le citoyen. C’est cela qu’il nous faut aujourd'hui corriger.

Nous savons aussi combien les contrôles d’identité sont mal vécus dans les circonstances actuelles. Le Président de la République, alors candidat, avait pris un engagement de campagne au travers de sa proposition 30 : « Je lutterai contre le “délit de faciès” dans les contrôles d’identité par une procédure respectueuse des citoyens. […] Je combattrai en permanence le racisme et l’antisémitisme. »

L’amendement que dépose le Gouvernement sur cette question a vocation à répondre à cette préoccupation en tirant les enseignements des arrêts de la Cour de cassation. Mais cela sera-t-il lisible ? Cela sera-t-il compris et exploitable par les forces de l’ordre devant mettre en œuvre ces dispositions au jour le jour ?

De nombreuses associations mais aussi des institutions de l’État, comme le Défenseur des droits ou la Commission nationale consultative des droits de l’homme, mènent actuellement une action de sensibilisation sur cette question fondamentale du contrôle au faciès. Des principes forts peuvent en être tirés : veiller toujours à ce que rien ne devienne un outil de discrimination ; veiller à ce qu’à tout moment, chaque citoyen sente que la République est la même pour toutes et tous, que l’État est le garant de la sécurité de chacun.

C’est notre préoccupation, c’est votre préoccupation, et c’est la raison pour laquelle le dialogue sur ce texte a été constant depuis plusieurs semaines.

L’article 2 du projet de loi prévoit un nouveau dispositif, le placement en retenue de l’étranger afin de procéder à la vérification de son identité. En effet, les quatre heures prévues par l’article 78-3 du code de procédure pénale, qui étaient devenues la norme depuis que la Cour de cassation avait pris acte de la non-conformité aux textes des procédures utilisées précédemment, ne suffisaient pas dans tous les cas. La commission s’est interrogée sur une césure de la durée de retenue initialement proposée de seize heures. Une proposition de dix heures, puis six heures après information au procureur a été introduite dans le texte de la commission. Il est vrai que les garanties proposées dès le début de la retenue permettent d’aborder la question d’une manière différente de la retenue pour vérification d’identité, limitée à quatre heures mais accompagnée de beaucoup moins de garantie.

Toutefois, les principes conventionnels, issus de la Cour européenne des droits de l’homme, et constitutionnels, affirmés dans le texte suivant : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi », imposent qu’une personne retenue dans le cadre d’une procédure administrative sans être soupçonnée d’avoir commis un crime ou un délit, et sans même que l’on sache parfois si elle se trouve en situation irrégulière, ne puisse être retenue plus longtemps que nécessaire à l’exacte mise en œuvre des diligences qu’imposent les vérifications et les dispositions éventuelles qui s’ensuivent. Dans la pratique, si la loi prévoit une durée maximale de seize heures pour tenir compte des contraintes des officiers de police judiciaire, il importera dans chaque cas que l’usage de cette période soit effectif et ne conduise pas à des retenues allongées au maximum sans autre justification que de simples motifs de confort.

Nous comprenons que ce projet de loi, présenté en urgence pour rétablir un droit conforme au droit européen, ne préjuge pas d’un prochain texte révisant en profondeur le CESEDA, texte que vous avez évoqué dans votre exposé, monsieur le ministre. Le chantier d’une mise à plat de notre législation sur le droit des étrangers est en effet bien plus vaste.

En temps de crise, alors que la France n’arrive pas à s’occuper de tous ses citoyens, engendrant peur et repli sur soi, il est essentiel de rappeler que notre pays trouve sa force dans ses valeurs, son humanisme. Qu’ils soient venus à la recherche d’un travail, d’une formation, d’une protection car ils n’étaient pas en sécurité chez eux pour raison de guerre ou d’opinions divergentes, c’est auprès de ses migrants que la France a, au cours des siècles derniers, puisé une partie de son dynamisme, de ses valeurs, de sa capacité à aborder et comprendre le monde. Dans les moments les plus difficiles pour le pays, ils furent nombreux à s’en souvenir en résistant, en défendant notre patrie.

Oui, oublier cela, c’est tourner le dos à notre passé, à notre identité, et donc à notre avenir. En période de crise, ce serait criminel. Ce que vous avez annoncé, monsieur le ministre, comme perspective de révision du CESEDA est donc bienvenu.

Vous savez en particulier l’attachement des parlementaires à ce que, après concertation et analyse des moyens le permettant, une approche plus humaniste de notre politique vis-à-vis du droit des étrangers sur notre territoire soit proposée et que nous revenions notamment sur la disposition de la loi de juin 2011, qui prévoit l’intervention en centre de rétention du juge des libertés et de la détention seulement après le cinquième jour de rétention. Il s’agit de mettre en œuvre une interprétation moins restrictive que celle présentée par le gouvernement Fillon de l’article 66 de notre Constitution, que j’ai cité tout à l’heure.

Monsieur le ministre, le Gouvernement, par ce projet de loi, souhaite répondre à l’urgence engendrée par la négligence du gouvernement Fillon quant au bon respect par notre législation des principes du droit européen et de notre Constitution. Cette négligence a remis en cause des dispositifs qu’il convenait, aussi rapidement que possible, de redéfinir afin de pouvoir lutter contre l’immigration irrégulière efficacement.

Parallèlement, le délit de solidarité, contraire aux droits de l’homme, qui piétinait notre valeur de fraternité, est abrogé. C’est le signal fort que la République est de retour.

C’est la raison pour laquelle, nous, parlementaires socialistes, abordons la discussion parlementaire qui va s’engager maintenant avec la résolution de voter ce premier texte. Le dialogue qui va maintenant s’engager a pour objet de le rendre le plus clair et le plus exploitable possible pour ceux qui auront la lourde responsabilité de le mettre en œuvre dans les meilleures conditions pour toutes et tous.

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