Dans le temps qui m'est imparti, j'irai droit aux questions qui nous importent.

Première remarque, lors de la campagne électorale de mars 2002, le Président de la République a affirmé que cette réforme concernait « les fondements mêmes de la République ». Dans ce cas, doit-on y procéder dans les conditions où nous sommes ? Je réponds par la négative.

Deuxième remarque, si cette réforme avait trait aux fondements mêmes de la République et était essentielle, expliquez-moi pour quelles raisons le projet de loi se trouve sur le bureau du Président de la République depuis le mois de juillet 2003 très exactement ?

Si cette réforme était aussi excellente que l'un de nos éminents juristes vient de le dire, pourquoi le chef de l'État s'est-il gardé de l'appliquer et en a-t-il laissé le soin à ses successeurs ?

J'évoquerai maintenant la réforme proprement dite.

Elle est parfaitement inutile en ce qui concerne le statut pénal du Président de la République, parce que, depuis la décision du Conseil constitutionnel et l'arrêt de la Cour de cassation - surtout d'ailleurs depuis l'arrêt de la Cour de cassation -, les choses sont aussi claires que possibles. On connaît les principes républicains : le Président de la République française ne peut pas être poursuivi pour les actes commis dans l'exercice de ses fonctions ; il bénéficie d'une immunité, à l'exception de l'hypothèse de la haute trahison - cela résulte sans doute du souvenir du coup d'État du 2 décembre 1851 -, qui n'a jamais joué.

Quoi qu'il en soit, tout le monde s'accorde à dire que l'immunité du Président de la République s'applique pour les actes commis dans l'exercice de ses fonctions. S'agissant d'éventuelles poursuites pour des actes antérieurs ou étrangers à son mandat, la Cour de cassation a été amenée à se prononcer lors des affaires liées à la Ville de Paris, qui ont à l'époque défrayé la chronique mais qui n'intéressent aujourd'hui, semble-t-il, plus personne.

Peu importent les actes, la réponse de la Cour de cassation est très claire : c'est non. Tant que le Président de la République est en fonction, il bénéficie d'une immunité - que l'on conçoit -, à la fois pénale et juridictionnelle, contre tous les actes de poursuite. L'horloge judiciaire est arrêtée et il y a suspension des prescriptions.

Le jour où le Président de la République quitte ses fonctions, il redevient un citoyen ordinaire. À ce moment-là, l'horloge se remet en marche et les poursuites reprennent à l'encontre du président sortant.

Pourquoi cette réponse de la Cour de cassation ? Parce qu'il s'agit tout simplement, et nul ne le conteste, de protéger le Président de la République non pas en tant que personne, ce qui ne peut nous intéresser au regard du principe de l'égalité devant la loi, mais au titre de sa fonction.

Ce que nous voulons, c'est protéger la présidence. En effet, spécialement sous la Ve République, le Président de la République est non seulement « l'homme de la nation », comme disait superbement le général de Gaulle, mais aussi le représentant de la France à l'étranger. De surcroît, c'est lui qui négocie avec les puissances étrangères, et même constamment avec les États de l'Union européenne.

Il faut donc que le Président de la République, lorsqu'il incarne la République, soit à l'abri de toute poursuite pénale, car un président poursuivi est un président affaibli.

Il n'y a donc véritablement aucune raison que nous nous lancions dans cette direction. Les choses sont très claires à cet égard.

Le texte n'apporte rien, hormis le fait qu'il va jusqu'à l'extrême limite, ce que personne ne demandait, s'agissant des actions civiles et même de l'hypothèse de haute trahison.

Nous pourrions parfaitement, mes chers collègues, en y consacrant un peu de temps et de soin, définir dans un aggiornamento législatif, constitutionnel en l'occurrence, ce qu'est la haute trahison dans l'État moderne où nous sommes - atteinte à la sûreté intérieure et extérieure, atteinte aux intérêts financiers de l'État, etc.

Ce serait facile, mais le texte ne le prévoit pas. Non seulement il ne définit pas la haute trahison, mais il supprime toute référence à cette notion. Il n'y a plus aucune possibilité de poursuivre le Président de la République lorsque, dans l'exercice de ses fonctions, il serait allé jusqu'à trahir les intérêts de la patrie.

De ce fait, il supprime évidemment la Haute Cour de justice. L'immunité totale qui en résulte aura une conséquence s'agissant de la Cour pénale internationale, et nous y reviendrons lors de l'examen des amendements.

En effet, ne pouvant pas être poursuivi pour des actes commis dans l'exercice de ses fonctions comme chef des armées, ayant éventuellement une responsabilité pénale dans une opération d'intervention extérieure à l'étranger où des crimes de guerre seraient commis, le Président de la République française sera jugé, non pas en France, mais à La Haye, par la Cour pénale internationale. Je ne suis pas sûr que ce soit la meilleure solution ! Ne hochez point la tête, monsieur Gélard ! C'est une certitude, et vous ne pourrez pas me démontrer le contraire !

Mais laissons de côté ce point qui n'est qu'une hypothèse, pour en revenir au sujet essentiel, excellemment développé par M. Fauchon : au nom de quoi donnez-vous au Président de la République française cette extraordinaire immunité totale ?

Le texte le place sous globe au regard des actions civiles qui peuvent être intentées légitimement contre lui, avec les conséquences qui peuvent s'ensuivre. Ainsi, l'épouse du Président de la République serait la seule Française à ne pas pouvoir divorcer, pendant cinq ans, dix ans, à moins que son mari n'y consente : c'est de la répudiation !

Si le président de la République a eu un enfant illégitime, ce dernier sera le seul enfant illégitime qui ne pourrait pas saisir le juge pour obtenir une reconnaissance de paternité !

Si le Président de la République a traité avec un éditeur et obtenu, avant d'être en fonction, un très gros à-valoir pour un livre qu'il a promis, mais qu'il n'écrira pas ou qu'il remettra à une date indéterminée, l'éditeur sera le seul en France à ne pas pouvoir réclamer le paiement des arriérés !

L'immunité totale au regard de ces actes est-elle nécessaire au salut de la patrie et à la protection de la présidence de la République ? En quoi cette dernière est-elle concernée par tous ces actes ? Avec Pierre Fauchon, on peut se demander à quel titre on pourrait déroger au principe fondamental du code civil, qui s'appliquait déjà à Napoléon, en vertu duquel tous les Français sont égaux devant la loi civile.

Oui, je souhaite, comme tout le monde, protéger la présidence de la République, mais je dis « non » quand il s'agit de protéger le Président lui-même pour des actes civils ! Et qu'on ne me parle pas de harcèlement judiciaire...

Si vous croyez que le harcèlement médiatique, la couverture

people ne créent pas une émotion plus grande et ne risquent pas de porter plus grand tort au président de la République que l'action judiciaire, permettez-moi de dire que, pour le garde des sceaux, c'est une singularité !

Permettez-moi de terminer, monsieur le garde des sceaux.

L'immense avantage d'une procédure judiciaire, c'est qu'elle est contradictoire et publique. Les propos qui sont tenus ne s'adressent pas au grand public, mais au magistrat qui écoute. Son jugement intervient à la fin du débat, afin d'établir le vrai et le faux. Il est à même de refouler les actions abusives et de condamner à des dommages et intérêts les plaideurs mal fondés.

Cela n'est pas possible face à une campagne de ragots ou de rumeurs entretenus par la presse people. Par conséquent, il est aussi de l'intérêt du Président de la République que ces affaires-là puissent, le cas échéant, aller en justice.

Au regard des victimes, que l'on n'invoque pas le harcèlement judiciaire ! Il s'agit d'actes privés qui leur ont causé dommage et pour lesquels il est normal qu'elles obtiennent réparation. Tant mieux si l'assurance peut jouer, mais reconnaissons que ce ne sera pas le cas pour les actes que j'ai évoqués !

Il n'y a donc aucune raison de protéger le Président de la République des actes civils. Et je vais même plus loin...

M. Pascal Clément,
garde des sceaux.

Monsieur le sénateur, me permettez-vous de vous interrompre ?

Peut-être ai-je tort de vous interrompre dans votre propos, monsieur le sénateur, mais ce point précis touche effectivement le problème essentiel.

Pourquoi voulons-nous donner l'immunité au Président de la République pour les actes civils également ?

D'abord, je rappelle que c'est la commission Avril qui a eu l'idée de cette proposition, sinon j'avoue que nous ne l'aurions pas présentée. Cette commission est essentiellement composée de juristes et non pas de politiques - ces derniers ne sont pas à la mode aujourd'hui !

Ensuite, vous dites que le problème est lié aux médias. Je vous donne raison sur ce point, mais le raisonnement que je tiens est totalement différent. En effet, s'il n'y a pas de procédure civile, il n'y a pas de médias, monsieur Badinter !

Quand survient un choc médiatique qui harcèle un homme politique, c'est bien parce qu'il y a eu un début de quelque chose, qui est précisément le lancement de la procédure.

Dès qu'une mise en examen est prononcée, le harcèlement médiatique commence.

Si toute procédure est empêchée par le biais de ce texte, je ne vois pas comment interviendra un harcèlement médiatique.

En revanche, si une affaire est de notoriété publique, le Président de la République ne pourra pas invoquer cette inviolabilité et acceptera de répondre aux questions. Il rentrera même dans le processus civil, parce qu'il sera publiquement mis en cause par l'opinion publique.

Par conséquent, le problème est réglé.

M. Robert Badinter

Non, cela ne le règle que pour vous !

Si une femme dénonçait le Président de la République qui aurait eu à son égard des gestes incivils...

Dans ce cas-là, quelle importance ? Pourquoi passez-vous sous silence tous les cas que j'ai évoqués ?

Je pense au divorce, à la reconnaissance de l'enfant, à l'éditeur à payer, au fisc. Tout cela ne compte pas !

M. Pascal Clément,
garde des sceaux.

Le Président acceptera la procédure ! Il n'y aura pas d'inviolabilité dans ces cas-là puisque l'affaire sera publique !

M. Robert Badinter

Comment cela, pas d'inviolabilité ? On ne peut pas l'assigner au civil !

M. Pascal Clément,
garde des sceaux.

Le Président de la République l'acceptera de lui-même !

M. Robert Badinter

Vous dites que le Président de la République acceptera la procédure de lui-même. En clair, cela signifie qu'il pourra consentir à aller devant les tribunaux, mais qu'il pourra aussi refuser.

Cela s'appelle le bon plaisir dans toutes les sociétés monarchiques, monsieur le garde des sceaux !

M. Pascal Clément,
garde des sceaux.

Monsieur Badinter, puis-je vous interrompre ?

Je veux bien que l'on discute, mais essayons de ne pas verser dans la polémique !

Nous voulons tenter de protéger le Président de la République des harcèlements infondés. Il ne s'agit nullement ici du bon plaisir du chef ou du président !

L'idée est d'empêcher tout harcèlement infondé. En revanche, lorsque la dénonciation est fondée, l'affaire connue, le Président se conformera, comme tout citoyen, aux demandes des parties.

Vous, vous voulez faire de la polémique !

M. Robert Badinter

Non, je ne fais pas de la polémique, je veux seulement vous ramener au sens des réalités !

Je ne peux pas admettre cette idée inouïe selon laquelle le Président de la République française est le seul Français sous cloche immunisante, ne répond de rien pendant la durée de son mandat, ni de ses actions pénales, ni de ses actions civiles, ni même de la haute trahison ! Personne ne bénéficie d'une immunité comparable !

J'en arrive maintenant à l'essentiel. Il s'agit de l'innovation introduite par nos éminents collègues, pour lesquels j'éprouve respect, considération et amitié, mais qui - je le sais pour avoir beaucoup vécu avec eux, de colloques en colloques, d'articles en articles - travaillent souvent dans l'abstraction.

On nous dit que le Président sera destitué et qu'à ce moment-là il subira les conséquences de tous ses actes susceptibles de poursuites.

S'agissant des causes de la destitution, il nous a été dit, d'abord, que la haute trahison était une expression trop vague. S'étant beaucoup penché sur cette question qui le passionnait, le doyen Vedel avait défini, dès 1948, la haute trahison comme « une violation grave des devoirs de la charge ». C'était une formule générale, mais qui pouvait être mise en oeuvre.

Voyez-vous une différence avec les termes du texte qui nous est proposé : « en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat » ? C'est simplement plus mal écrit ! Je préférais le style du doyen Vedel.

Cette formule laisse ouverte l'interprétation souveraine du Parlement, qui décidera lui-même, au coup par coup, de la gravité du manquement. Rien de tout cela ne respecte les premiers principes de la légalité que nous évoquions tout à l'heure ! J'aurais préféré que l'on définisse la haute trahison.

En ce qui concerne le domaine des actes du Président, le principe appliqué aujourd'hui est celui des actes accomplis « dans l'exercice de ses fonctions ». On ne peut pas imputer au Président de la République, avant la fin de son mandat, des infractions qu'il aurait pu commettre dans le cadre d'autres fonctions.

Mais avec le texte qui nous est soumis, c'est fini ! À en croire les écrits des plus distingués auteurs qui sont intervenus dans cette commission, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, la révélation d'actes antérieurs peut être prise en considération.

Des exemples sont cités. Supposons que l'on s'aperçoive - on voit très bien pourquoi - que le Président de la République aurait commis des actes de torture en Algérie, dans un très lointain passé. Pour les futurs candidats, on peut se demander ce que cela peut signifier. À défaut de ces réminiscences de faits historiques - que l'on connaîtra très bien avant l'élection d'ailleurs compte tenu de la façon dont on cherche dans le passé et même dont on invente ce qui ne s'y trouve pas -, on évoquera des affaires de corruption liées à des fonctions antérieures de la Présidente ou du Président de la République, à sa compromission dans des affaires de marchés publics, ou tout simplement ses liens avec un réseau de corruption qui finissait à la mairie ou à la présidence du conseil général ou du conseil régional... Tout cela n'est pas impossible !

Comment cela va-t-il se passer ? Je pose la question, parce que je connais la réalité des choses, je sais ce qui se passe ! Imaginons une instruction en cours à propos de laquelle le nom du Président ou de la Présidente de la République est cité : à quel moment le Parlement pourrait-il dire qu'il y a révélation d'un « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat » ? Mes chers collègues, réfléchissez ! La présomption d'innocence interdirait que l'on agisse et le Président ne pourrait pas paraître dans l'instruction en cours !

Alors, on se réunirait, on destituerait, on estimerait que les journaux fournissent suffisamment d'éléments pour que l'on considère qu'il y a manquement incompatible - puisqu'il s'agit d'une appréciation souveraine... Et si le Président, une fois destitué, bénéficiait d'un non-lieu ou d'un acquittement, on le réintégrerait ?

Le Parlement adopterait-il une motion de repentance ?

Réfléchissons ! C'est des fondements de la République qu'il est question, comme le soulignait le Président Chirac ! Tant qu'une instruction sera en cours, il est évident que jamais nous n'oserons prendre de résolution de destitution, c'est cela la réalité ! Alors, à quoi est-il fait allusion ici ? Qu'est-ce que cela signifie ?

Voilà pour les manquements concernant les actes antérieurs. Mais je poursuis.

Monsieur le président, tout à l'heure, entre dix-sept et dix-huit heures, chacun, et je m'en réjouis, a largement pris son temps, à commencer par M. Gélard.

Quant aux manquements étrangers à sa fonction, on évoque le cas où l'on s'apercevrait,

horresco referens, que le Président de la République a tué sa maîtresse ou, nouvel Othello, sa femme... Soyons sérieux ! Après la révélation d'un tel crime, il ne résisterait pas cinq minutes dans sa fonction ! Le pays accepterait-il d'être dirigé par un Président assassin ou meurtrier ? Il faut en rester à ce qui est exact !

Ce qui est exact, c'est ceci, et seulement ceci - et c'est là qu'est le péril : en vérité, les manquements graves, et on l'a dit, ne peuvent qu'être des manquements aux fonctions présidentielles ; il ne peut ici s'agir de corruption, car, dans les faits, la procédure serait tributaire de l'instruction. En clair, le projet de loi propose que le Président soit destitué parce que le Parlement aurait estimé qu'il a abusé de ses pouvoirs présidentiels.

On peut aimer ou ne pas aimer la Ve République, on peut très bien songer à retourner à une république parlementaire, mais on ne peut pas mélanger les genres. On ne peut pas insérer ici une sorte de frère jumeau de l'

impeachment américain à la sauce française.

Car jamais nous ne manquerons de vieux Caton ni de jeunes Saint-Just pour, à toute occasion, sous tout prétexte, déposer une motion tendant à la destitution du Président de la République parce qu'il aurait manqué à ses devoirs.

Vous m'objecterez que cela n'a aucune importance puisque la majorité requise a été fixée aux deux tiers, et ce d'ailleurs grâce à des protestations très fortes dont celui qui parle est pour une bonne part l'auteur. Mais cela revient à dire - et c'est là où le dispositif est fondamentalement inégalitaire - qu'il sera impossible à une majorité de gauche de jamais destituer un Président de droite. La composition électorale du Sénat est telle que jamais, je dis bien jamais, la gauche ne pourra obtenir cette majorité des deux tiers, pas plus d'ailleurs que celle des trois cinquièmes, majorité initialement requise. Jusqu'à la dernière élection, la droite détenait les deux tiers des sièges ; nous verrons bien ce qu'il en sera après la prochaine élection.

Quoi qu'il en soit, nous serons face à cette conséquence prodigieuse d'inégalité, factuelle, réelle, indiscutable tant que le mode d'élection du Sénat n'aura pas été réformé : la procédure que vous inventez peut être éventuellement utilisée par la droite, mais par elle seule. Elle aurait été possible, par exemple, entre 1993 et 1995, quand les deux tiers de l'Assemblée nationale étaient à droite, comme les deux tiers du Sénat. Souvenez-vous également de la crise de la signature des ordonnances en 1986 ! Et j'ai encore dans l'oreille les cris de « Démission ! Démission ! » à l'intention du Président Mitterrand, en 1984, lors de la crise scolaire !

Dans un cas semblable, la droite parlementaire sera en mesure si elle le veut, puisque c'est une appréciation souveraine, de destituer le Président de la République ; la gauche parlementaire, jamais. Telle est la réalité du projet de loi qui nous est proposé ! À partir de là, mes chers collègues, vous ne pouvez pas voter ce texte inégalitaire, précisément à cause de ce déséquilibre.

On me répond que je n'ai pas de souci à me faire, que cela ne marchera jamais, que les deux tiers ne seront jamais réunis... C'est très bien ! Mais alors, qu'êtes-vous en train d'inventer ? Un sabre de bois ?

Je vais vous dire ce que vous inventez : vous inventez une tribune pour toutes les attaques démagogiques possibles. C'est à cela que l'on est en train d'aboutir, et sans aucune nécessité !

La moindre des choses eût été que le Parlement travaille longuement sur cette question, qu'il s'interroge pour déterminer jusqu'où il est possible d'aller dans la mise en cause de la responsabilité du Président de la République.

Je voterai absolument contre le projet de loi constitutionnelle tel qu'il nous est présenté. Je souhaite, dans l'intérêt général, qu'il ne voie pas le jour - ce ne serait pas la première fois qu'un texte s'arrêterait avant le Congrès ! - et qu'au contraire nous le reprenions après l'élection présidentielle, après la constitution d'une nouvelle Assemblée nationale. Car la majorité actuelle est expirante, le mandat du Président de la République s'achève : et c'est dans ces conditions que l'on toucherait à ce que le Président lui-même dit être les fondements de la République ? Eh bien oui, je le dis franchement : je souhaite que nous nous arrêtions là, et que nous retravaillions ultérieurement sur le problème autant qu'il le mérite, sérieusement, pas en nocturne, pas en comptabilisant les secondes et les minutes.

Oui, je voterai contre. Et si je devais utiliser un seul adjectif, je dirais que, au regard de la réalité des institutions politiques françaises, la réforme qui nous est proposée est... comment disait-on ? abracadabrantesque